La responsabilidad personal del administrador por la no implantación del modelo de prevención del delito

Los administradores de una sociedad de capital responden frente a la misma, o frente a los socios y frente a los acreedores sociales, de la condena sufrida por aquélla (multa, disolución, suspensión de actividades, etc), cuando no se haya implantado un buen modelo de prevención del delito en la misma, incluso por la simple y propia dejadez de los administradores.

El Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal,en adelante CP) exige un adecuado control interno dentro de las personas jurídicas para que no se produzca una conducta delictiva que suponga la realización del hecho causante, es decir, el establecimiento de un modelo de organización y control efectivo para la prevención del delito. Dicha obligación viene determinada por el artículo 31.bis. del CP.

La obligación recae directamente en el órgano de administración de la persona jurídica, pudiendo haberse dotado la persona jurídica de cualquier forma de órgano de administración que le permita las normas legales que las regulen.

En el caso de las sociedades de capital y conforme a los correspondientes artículos de su ley (209 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC), el órgano de administración puede ser un consejo de administración, con consejeros delegados o no, u otorgar las facultades de administración a personas concretas que actúen de forma conjunta, es decir, mancomunadamente, o de forma solidaria.

Siendo una responsabilidad del órgano de administración de la sociedad (consejo, consejero delegado o administrador solidario o mancomunado) la implantación y mantenimiento del modelo de prevención del delito, si incumple esta obligación, es indudable que debe responder por los daños causados tanto a la sociedad como a los terceros que se vean afectados. Y puede responder personalmente porque así lo prevé el artículo 236 de la LSC, el, cual afirma literalmente que “los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa”. Continúa este artículo diciendo que “la culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales“.

En otras palabras, si sucede el hecho causante, es decir la comisión de un delito por directivos y subordinados de éstos, delito de los que pueden afectar a la persona jurídica, y de ello deriva responsabilidad penal frente a la persona jurídica, en este caso, una sociedad mercantil, y dicha sociedad no hubiese implantado un modelo de prevención del delito, evidentemente por culpa de los administradores que son los obligados a realizar todos los actos necesarios de buen gobierno conforme un ordenado comerciante, los administradores pueden responder a través de la acción social de responsabilidad del artículo 238 de la LSC de los daños causados a la sociedad.

Yendo al caso práctico, por ejemplo, en el supuesto de la sentencia del TS de 29 de febrero de 2016, en el que se imponía una multa de 775 millones de euros a las entidades condenadas, el administrador, al no haber cumplido con su deber de implantar el modelo de prevención del delito, al que le obligaba en conciencia el artículo 31bis y ter del CP, es el responsable frente a la sociedad y a los socios del daño causado, daño que se concreta en este supuesto en la multa impuesta, como los daños que pudieran haber sido causados por la disolución o la suspensión de actividades de la empresa condenada, si ese fuese el pronunciamiento.

Y como hemos dicho, el exigir al administrador la reparación del daño, se puede deducir a medio de la acción social de responsabilidad que regula el artículo 238.1 de la LSC. Éste dice literalmente: “La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo“.

La acción de responsabilidad social no la tiene la propia sociedad con carácter de exclusiva, sino que también puede ser promovida, exigida o entablada por un socio minoritario conforme afirma el articulo 239 de la LSC, que dice: “el socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad“.

Resumiendo, cualquier socio minoritario, llegado el día, si no se implanta el modelo de prevención del delito, y de ello se deriva una condena a la sociedad, puede exigir a los administradores la reparación de los daños causados a la empresa por esta condena, y en nuestra opinión, dicha acción tiene muchos visos de prosperar, con lo cual, en segunda instancia se puede dar la responsabilidad de los administradores, que se verían abocados a pagar a la empresa la condena que haya sufrido ésta por no poderse acoger a la eximente.

A discusión quedaría el hecho de que se hubiese implantado un modelo incompleto de prevención del delito, que pudiera llevar a la condena de la empresa o a la sola aplicación de la eximente. Se nos antoja que en estos supuestos habría que estar al caso y a las circunstancias del mismo para determinar el grado de dolo o culpa del administrador en la implantación de un modelo de prevención del delito que no cumple con las expectativas de prevención del Código Penal.

Respecto a la obligación de responder frente a los acreedores, es evidente que en el supuesto de la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016, en que se impuso una multa de 775 millones de euros a las mercantiles condenadas, el cobro de dicha multa puede suponer o supone de hecho, la entrada en situación de concurso en el que la culpabilidad de los administradores puede aparecer meridianamente clara, y no sólo eso, sino que pudiera llevar a la sociedad, en el caso de no entrar en concurso por no ser promovido el mismo, a impagos de salarios, cuotas de seguridad social o frente a proveedores, que estarían dotados todos de acción de derivación de responsabilidad por el impago de tales deudas. Al día están las derivaciones de responsabilidad que la Seguridad Social promueve contra los administradores cuando atisba la menor prueba de que han incurrido en responsabilidad. Y en este caso sería evidente: la entrada en el pasivo de una multa o cualquier otra circunstancia que provoca el incumplimiento de pago de deudas, sobrevenido y causado por la condena penal de la sociedad mercantil, todo ello por no implantar el modelo de prevención del delito.

Por ello podemos concluir (s.e.u.o) que los administradores de una sociedad de capital responden frente a la misma, o frente a los socios y frente a los acreedores sociales, de la condena sufrida por aquélla (multa, disolución, suspensión de actividades, etc), cuando no se haya implantado un buen modelo de prevención del delito en la misma, incluso por la simple y propia dejadez de los administradores.

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