Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia de 29 de febrero de 2016

El Tribunal Supremo en la sentencia estudiada confirma las penas de disolución y de multa en la cuantía de 775 millones de euros para las entidades condenadas.

INTRODUCCIÓN:

En el presente artículo vamos a analizar la primera de las dos recientes sentencias del Tribunal Supremo que empiezan a marcar las directrices fundamentales a las que fiscales, miembros de cuerpos y fuerzas de seguridad, Juzgados de Instrucción, de lo Penal y Audiencias Provinciales deben acogerse si quieren que su trabajo sea efectivo, y no verlo revocado por una resolución superior que, aplicando bien dichos criterios, anule, revoque sus desviaciones.

Las dos sentencias más recientes a día de esta publicación son la STS de 29 de febrero de 2016 y la STS de 16 de marzo de 2016, aunque, por supuesto, vendrán otras que vayan perfilando esta innovadora modificación de nuestro Derecho Penal, que tradicionalmente desde siempre se ha fundamentado en el principio de que “societas delinquere non potest”.

Por tanto, queda muy vieja ya la circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado, la cual debe interpretarse a la luz de esta nueva jurisprudencia, que interpreta la última modificación del Código Penal introducida por la LO 1/2015.

Esta jurisprudencia viene a dar cierta seguridad jurídica a un tema sobre el cual se ha tratado mucho pero que no tenía la firmeza doctrinal de su respaldo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así tenemos como antecedentes interesantes de estas dos sentencias la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, la cual ya entra a debatir sobre la reforma operada en la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la mencionada LO 1/2015.

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA:

La primera de las sentencias citadas, la de 29 de febrero de 2015, ya anuncia que considera de interés dejar constancia de una serie de precisiones “a fin de cumplir con las funciones nomofiláctica y de unificación doctrinal que esta Sala tiene encomendadas como Tribunal casacional, tratándose de materia tan novedosa como compleja, y por tanto precisada en el momento presente de una dotación, dirigida a los órganos de instrucción y de enjuiciamiento, de criterios válidos en la interpretación del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas acordes con el sentido, naturaleza y finalidad del mismo”.

Es clara, por tanto, la finalidad de dicha sentencia de ir sentando doctrina jurisprudencial sobre la materia, a través de unas precisiones que inevitablemente debemos estudiar si se quiere comprender el sentido y dirección de los preceptos que regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Estas precisiones las resumimos en las siguientes:

1. Los “derechos y garantías constitucionales (…) como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, al Juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc., sin perjuicio de su concreta titularidad y de la desestimación de tales alegaciones en el caso presente, ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones en lo que a ella respecta.
2.  El sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa:
   1. En la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad,
   2. En la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.
   3. La determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran.
   4. Esta cultura de respeto al Derecho habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.
3. la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física.
4. A juicio de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo en la citada sentencia de 29 de febrero de 2016, la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción.
5. Lo que persigue esencialmente no es otra cosa que posibilitar la pronta exoneración de esa responsabilidad de la persona jurídica, en evitación de mayores daños reputacionales para la entidad.
6. El núcleo básico de la responsabilidad de la persona jurídica es la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos
7. La acreditación de la inexistencia de esas medidas de control adecuadas, para no incurrir en un supuesto de responsabilidad penal objetiva, habrá de corresponder a la acusación, por ser el núcleo básico de la responsabilidad de la persona jurídica, en caso de no tomar la iniciativa la propia persona jurídica de la búsqueda inmediata de la exención corriendo con la carga de su acreditación como tal eximente.

Cuando el delincuente es el propio representante/administrador de la persona jurídica.

Se plantea también, en esta sentencia, el problema del conflicto de intereses que pueda surgir a la hora del otorgamiento del derecho a la última palabra que ampara el derecho fundamental del artículo 24 de la CE, e incluso el ejercicio de la propia defensa durante la instrucción o ya en fase enjuiciadora. Es decir, cuando la propia persona física sujeto activo del delito coincida en la representación de la persona jurídica. En palabras de la propia sentencia “en estos casos, dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación.”

La no regulación en el propio código penal de la posible figura de un defensor judicial, lleva al Tribunal a sugerir la posibilidad que entiende legalmente amparada de, una vez acreditar la responsabilidad en el delito de administradores y representantes de la persona jurídica, repetir, cuando menos, las sesiones del juicio oral con una nueva representación de la entidad para garantizar su derecho a la legítima defensa.

Tras esta disertación, la Sala también sugiere a Jueces y Tribunales que en sucesivas actuaciones garanticen el derecho de defensa de la persona jurídica cuando haya coincidencia entre el representante de ésta y la persona física a la que se le atribuye el hecho delictivo.

Respecto a las sociedades meramente instrumentales o “pantalla”, no puede ser aplicado lo anterior, a criterio del TS. Reproduciendo literalmente y, por tanto, asumiendo los postulados de la citada Circular 1/2016 de la FGE, reconoce que desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgirían así tres categorías de personas jurídicas:

1. Aquellas personas jurídicas que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.
2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal. Como se advierte en el citado auto, «el límite a partir del cual se considera penalmente que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un límite normativo que, probablemente irá variando a lo largo del tiempo.» Un ejemplo de este tipo de sociedades son las utilizadas habitualmente en esquemas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo como instrumento para colocar fondos al socaire de la actividad legal de la sociedad, simulando que es mayor de la que realmente tiene. En la mayoría de los casos se mezclan fondos de origen lícito e ilícito, normalmente incrementando de manera gradual los fondos de origen ilícito. A ellas se refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las utilizadas «instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.» El precepto las deja claramente dentro del círculo de responsabilidad de las personas jurídicas y, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo organizativo y cierta actividad, aunque en su mayor parte ilegal, son también imputables.
3. Finalmente solo tendrán la consideración de personas jurídicas inimputables aquellas sociedades cuyo «carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos» (auto de 19 de mayo de 2014 , cit.). Frecuentemente, este tipo de sociedades suele emplearse para un uso único. Por ejemplo, como instrumento para la obtención de una plusvalía simulada mediante la compra y posterior venta de un mismo activo, normalmente un bien inmueble (por su elevado valor) o activos financieros (por su dificultad para conocer su valor real). En esta categoría se incluyen también aquellas sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física que realmente posee los fondos o disfruta del activo.»

Y acude el TS también a los efectos previstos en el artículo 129 del CP para así alcanzar la condena de la disolución y prohibición definitiva de actividades para la persona jurídica.

Haciendo referencia los hechos precursores de la sentencia, las entidades sujeto del procedimiento eran tres, cuyo nombre huelga citar. Dos de ellas realizaban actividades comerciales diversas, no así la tercera a la que no se le conoció actividad, y eran utilizadas por el condenado para articular actividades de importación y exportación de máquinas en cuyo interior se encontró sustancia estupefacientes.

El Tribunal Supremo en la sentencia estudiada confirma las penas de disolución y de multa en la cuantía de 775 millones de euros para las entidades condenadas.