El voto particular se decanta por una responsabilidad vicarial de la persona jurídica, y, de hecho, su opinión lleva como consecuencia la inversión de la carga de la prueba, al obligar a la entidad imputada a tener que acreditar la existencia de medios idóneos para la evitación del delito, cuando simplemente se acredite la comisión de un delito dentro de su organización por una persona física. A juicio de los magistrados disidentes al responsabilidad podría atribuírsele directamente a la entidad en virtud de la culpa «in vigilando», «in eligendo» u otras formas de culpabilidad que despejarían la calificación de responsabilidad objetiva de que pudiera acusarse a tal interpretación de la norma.
INTRODUCCIÓN:
Continuando con el análisis de la primera de las dos recientes sentencias del Tribunal Supremo que empiezan a marcar las directrices fundamentales a las que fiscales, miembros de cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, Juzgados de Instrucción, de lo Penal y Audiencias Provinciales deben acogerse, hemos de hacer referencia al voto particular emitido en la sentencia de 29 de febrero de 2015.
Se emitió el voto con la aprobación de siete de los quince magistrados que componen la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, con lo que lo formulado en el mencionado voto particular por ellos no resulta, cuando menos, despreciable. Y es que como afirma literalmente dicho voto particular: “esta (…) ausencia de unanimidad en la respuesta, dota lamentablemente a la resolución en esta materia de un tinte de provisionalidad, que habrá que ir matizando, o confirmando, en función de los supuestos específicos que en adelante vayan siendo sometidos a nuestra consideración”.
ANÁLISIS:
Como ya expusimos en el análisis de la sentencia de 29 de febrero de 2016, es clara, por tanto, la finalidad o intención de dicha sentencia de ir sentando doctrina jurisprudencial sobre la materia, a través de unas precisiones que incluso llegaban a perfilar cuestiones no debatidas en el procedimiento objeto de estudio por el Tribunal Supremo. No está de acuerdo el voto particular con esa intención y con esa forma de actuar.
Y esta es la primera de las críticas que el voto particular realiza de su propia sentencia, a través de la denuncia de la vulneración del principio de contradicción. Y es que, aunque dicho voto particular reconoce “la conveniencia de que en una materia tan compleja y novedosa como la responsabilidad penal de las personas jurídicas esta Sala vaya expresando criterios de interpretación orientados a los órganos de instrucción y de enjuiciamiento” los siete magistrados disidentes no creen necesario resolver todos los problemas a la vez, “considerando preferible que nos pronunciemos expresamente en cada caso sobre aquellas cuestiones que de manera efectiva se han planteado y debatido de forma contradictoria en los motivos del recurso interpuesto, para garantizar la debida audiencia de las partes (» audiatur et altera pars «)”.
Centra su crítica seguidamente en un elemento esencial de las llamadas precisiones que realizó la sentencia discutida, la cual es: que la acreditación de la inexistencia de medidas de control adecuadas, para no incurrir en un supuesto de responsabilidad penal objetiva, habrá de corresponder a la acusación, por ser el núcleo básico de la responsabilidad de la persona jurídica, en caso de no tomar la iniciativa la propia persona jurídica de la búsqueda inmediata de la exención corriendo con la carga de su acreditación como tal eximente. O en palabras del voto particular: “la consideración de la ausencia de una cultura de control en la empresa como elemento del tipo objetivo que debe ser probado en cada caso por la acusación”.
Dice el voto particular que la persona jurídica es responsable penalmente de los delitos cometidos por sus representantes o dependientes en el contexto empresarial, societario o asociativo ( art 31 bis 1º CP ), sin caer en supuestos de responsabilidad penal objetiva, porque se fundamenta su culpabilidad en los principios generales de la » culpa in eligendo » y la » culpa in vigilando «, o incluso, si se quiere profundizar más, de la culpa » in constituendo » y la culpa » in instruendo «, sin constituir un elemento adicional del tipo objetivo que exija a la acusación acreditar en cada supuesto enjuiciado un presupuesto de tipicidad tan evanescente y negativo como es demostrar que el delito ha sido facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en el seno de la persona jurídica afectada.
Sobre la eximente de responsabilidad de la persona jurídica, el voto particular se decanta porque no se cree un estatus especial para la misma. No considera necesario que la acusación deba acreditar que no se da la eximente de tener instrumentos adecuados en su seno para prever la comisión de delitos, en la misma medida en que no se le exige a las partes acusadoras que acrediten la inexistencia del resto de las eximentes del artículo 20 del CP.
Dice el voto particular: “Ahora bien no apreciamos razón alguna que justifique alterar las reglas probatorias aplicables con carácter general para la estimación de circunstancias eximentes, imponiendo que en todo caso corresponda a la acusación la acreditación del hecho negativo de su no concurrencia. No se exige en un homicidio que el Ministerio Fiscal acredite sucesivamente que no concurre legítima defensa, ni estado de necesidad, ni miedo insuperable, salvo que alguna de estas circunstancias se haya alegado expresamente y conste una base razonable para su apreciación. Constituye una regla general probatoria, consolidada en nuestra doctrina jurisprudencial, que las circunstancias eximentes, y concretamente aquellas que excluyen la culpabilidad, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo. En cuanto pretensiones obstativas de la responsabilidad, y una vez acreditada la concurrencia de los elementos integradores del tipo delictivo objeto de acusación, corresponde a quien las alega aportar una base racional suficiente para su apreciación, y en el caso de que no se constate su concurrencia, la consecuencia no es la exención de responsabilidad penal sino la plena asunción de la misma ( STS 1068/2012, de 13 de noviembre , entre otras muchas).”
Preocupa al voto particular, en la medida en que puede determinar un vaciamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, e incluso su impunidad, lo que denomina “la propuesta de inversión del sistema ordinario de prueba en esta materia” (en materia de eximentes, decimos).
Por último, y enlazando con las anteriores cuestiones, el voto particular destaca la incongruencia interna de la propia sentencia. Puesto que por un lado reconoce necesaria para la condena la prueba por parte de la acusación de la inexistencia de una cultura de respeto del derecho en la empresa a medio de mecanismos efectivos de prevención del delito en la concreta persona jurídica, y por otra, reconociendo que no hubo debate sobre la concreta materia y mucho menos prueba, procede a ratificar la condena de las empresas, lo que en sí supone una pura contradicción.
CONCLUSIONES:
Ya en el voto particular emitido se está advirtiendo de la propia provisionalidad de los planteamientos y precisiones realizadas en la propia sentencia, que siguen dotando de inseguridad jurídica en la interpretación de los preceptos reformados por la LO 5/2010 y más recientemente por la LO 1/2015.
Esta temporalidad predicada por el voto particular de la sentencia, si bien es cierto que se pueden fundamentar en el disenso importante en número de los magistrados que componen la sala, no consideramos que se deba fundamentar en la falta de existencia de debate contradictorio durante el procedimiento de las materias tratadas en la sentencia como precisiones, puesto que los pronunciamientos que se dan a mayores de la materia objeto de contradicción en el procedimiento, es decir, de la materia que no ha sido propuesta por las partes en el citado procedimiento, resultan pronunciamientos “obiter dicta” y que suponen una orientación, más que encomiable, necesaria, para ir clarificando y asegurando una interpretación clara del resultado de la tan trascendente derogación del consabido principio de “societas delinquere non potest”.
En nuestra opinión resultan acertados los planteamientos de este voto particular, y desacertada quizá la redacción de la propia sentencia y nos quedaríamos en una posición ecléctica ante las posturas contradictorias entre si el mantenimiento de una cultura de respeto del derecho en la persona jurídica expresado a través del corporate compliance puede (debe) o no ser parte del tipo objetivo o no ser más exigible a la acusación que una simple eximente.
Entendemos que el tipo objetivo debe verse reforzado por el plus de, al menos, una dejadez, un descuido, en la evitación de la comisión de delitos dentro del seno de la empresa, pero que la carga de la prueba de la eximente o atenuante debe recaer principalmente en la defensa. Ello se podría solucionar, al menos, con una prueba indiciaria, que al menos en sede de instrucción advierta de la atribución de responsabilidad a la persona jurídica, puesto que si se acreditase, ya desde la propia instrucción de la existencia de dichos instrumentos eficaces de evitación del delito, la persona jurídica debería verse desde ya exenta y liberada del procedimiento y de la imputación, con el reconocimiento de dicha exención. También hemos de reconocer que la prueba de la inexistencia de medios eficaces de control, aunque sea de manera indiciaria, es factible, en tanto que la acusación lo puede realizar a medio de testificales de los propios trabajadores, directivos, etc, los cuales pueden reconocer no haber recibido información, formación ni códigos de conducta, ni otros medios idóneos para la evitación del riesgo concretado en la comisión del delito procesado.
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